以明文规定的形式明文规定的意思( 三 ) _百科达人

【以明文规定的形式明文规定的意思】第三，从诉讼法基本理论看，不应简单按照该规定的字面意思，剥夺原告在无证据证明其不具备给付请求权情况下的诉权。从理论上看，即使认为该规定具有审查起诉要件和诉讼要件的意思，原告对其所主张的法律关系是否具有相应权利也不是诉讼要件应当探讨的程序问题，而应是通过举证质证予以明确的实体问题。
综上，给付之诉的原告适格采“主张说”、被告适格采“实质判断说”与司法实践相符合，且与《民事诉讼法》第一百二十二条并无冲突。
2. 确认之诉
确认之诉，也叫宣告之诉，是通过请求法院对一定的权利或法律关系的存否以判决确认的诉讼类型，确认判决不具有执行力。(对于确认之诉，德国民事诉讼法直接规定以诉的利益为提起的要件。德国民事诉讼法第二百五十六条第一款规定，确定法律关系成立与否的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。)就确认之诉而言，囿于确认的对象在性质上并无限定，因此通过诉的利益进行调整就非常必要。总而言之，只有当原告的权利或法律地位现实地处于不安之状态，而且作为消除这种不安方法的“在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决”对于纠纷的解决而言是有效且合适之时，法律才认可确认的利益。
笔者认为，在确认之诉中，有关当事人适格存在与否的判断在很大程度上被确认利益有无的判断所吸收，而且确认利益的有无是判断确认之诉中原告是否适格的重要标准，如果缺少前三项(手段、对象的妥当性和解决的现实必要性)则原告不适格，缺少第四项则被告不适格。具体而言，判断确认利益应当从以下四方面进行，并由此进一步确定确认之诉的原被告是否适格:第一，解决手段是否妥当。亦即对于解决原被告之间的具体纠纷而言，确认诉讼是否是有效且适当的手段。详言之，如果原告可以提起给付之诉和作为本案判断的程序性问题如代理权之有无的确认等原则上不需要另诉确认，故均不具有确认的利益，不应启动确认之诉。第二，确认对象选择是否妥当。一方面，过去的事实或过去的法律关系原则上不能作为确认的对象;另一方面，作为诉讼标的之权利或者法律关系与原告所追求的安定的状态之间所存在的因果关系应当是法律上获得确定的，如果是情感上的确定则因对象选择的不妥而不具有确认的利益。第三，即时解决的必要性问题。具体而言，是指原告法律地位的不安通常产生于被告否定原告法律地位，或者被告主张与原告地位不相容的地位，且原告消除该种不安的地位或利益是现实的。例如遗嘱人在其健在期间针对受遗赠人提起的确认遗嘱无效的请求，就不具有诉的利益。第四，原告所选择的被告对于解决纠纷而言是否是有效且妥当的。因为确认之诉具有很强的对世性，如果原告所选择的被告并非“能够对纠纷进行最认真且彻底的争执之人”，则可能出现原被告之间串通骗取判决的情况，在这种情况下可以确认被告不适格。
3. 形成之诉
形成诉讼本身是有法条明文规定的，因此在形成诉讼中，关于“何人应当成为该诉讼的当事人”问题也是由法律条文作出相应的规定。就形成之诉的当事人适格之判断，本文不再赘述。
当事人不适格的司法应对
在立案之前发现当事人不适格应裁定不予受理，在理论和实践上均无争议。但立案之后发现当事人不适格，应如何处理就成为一个困扰法官们的问题。就该问题，笔者认为厘清当事人适格的理论定位是分析适用何种法律规定和采取何种裁判方式处理当事人不适格的前提。
(一) 理论定位:诉讼要件抑或权利保护要件
按照**法系的基本理论，诉讼的意旨与诉权的双重性决定从起诉到诉讼终结这一诉讼过程分别由起诉要件、诉讼要件和权利保护要件所构成。(但也有观点认为，在**法系的传统中并无类似我国的起诉要件。)所谓起诉要件，是指发生起诉效果的必要前提。所谓诉讼要件，是指是否应该继续审理程序的要件或者不使程序陷于徒劳境地的要件，如不具备诉讼要件则无法进行本案判决所需的程序，正因为有了诉讼要件才使得程序的合法性获得承认，因此诉讼要件也是程序合法的要件。换言之，一旦发现诉讼要件欠缺，除非存在明显的补正治愈的可能性，否则应立刻作出驳回起诉的裁定，继续进行本案审理程序则是不合法的。所谓权利保护要件，是指能够使原告的诉讼请求获得法院的认同并判定其胜诉所必须具备的要件，亦即判断诉有无理由的要件，法院认为某方当事人具备权利保护要件时，应作出保护该当事人权利的判决。

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