广告里用了“最”字就要被罚,如何纠偏“小错重罚”? 世界之最字样( 三 )


方林富案曾引发广泛关注和持续讨论,重点即为“小错重罚” 。王静对《财经》分析,“小错重罚”源头是在广告领域严格监管的立法思路 。她认为,《广告法》的监管框架和内容对市场主体比较严厉,与中国市场整体不够成熟、产品和服务质量不均衡有关系 。因此,自2015年起,行政机关对各类广告违法采取了严格的执法 。
但是,回顾方林富案,店主对产品进行抽象的、主观的描述,是否构成绝对化用语,学术界颇有争议 。王静认为,消费者不会因为某种对味道的描述,而产生对产品的绝对的信赖和选择 。“在这一点上,之前的立法和执法有保姆式过度保护的倾向,其科学性和合理性是有问题的” 。
出现“小错重罚”,还有法律以外的原因 。中国政法大学法治政府研究院教授杨伟东曾对《财经》表示,近几年调研显示,市场监管部门对于此类案件面临两难局面:一方面需探索对中小业者的“包容审慎”监管路径,尽量不处罚;另一方面,若执法者不行动,将可能面临“专业举报人”的持续举报,进而导致被追责 。
北京一些不愿具名商家向《财经》透露,他们所经营的商品不存在质量问题,但在介绍产品时描述不够准确,由此招来了一些“专业举报人”的持续举报,“描述不准或用语绝对化并不是故意的,有的只是把商品厂家提供的宣传资料直接复制到店铺的网络页面或店内,我们的审核能力确实有限” 。上述商家透露,有的“专业举报人”明示或暗示商家出钱息事宁人 。
王静也认为,近年来对执法的监督力度加大,基层执法人员对模棱两可、没有明确规定的问题不敢不处罚,一方面是基层执法队伍的执法水平有待提高;另一方面是负责监督问责的部门也不能机械简单问责 。
未来执法的优化方向《指南》对广告执法提出了优化的方向 。
《财经》获得一些司法文书显示,商家对产品功效的虚假宣传也产生过“小错重罚”的争议 。
2022年7月29日,北京市朝阳区人民法院出具的一份判决书中,一家中小食品业者在其外卖店铺内介绍了其销售的某款食品有保健功效,被市场监管部门认定构成广告违法,罚款20万元,而这款食品的自上架到被查处,销售额仅780元 。店铺经营方辩称,对产品功效的介绍是直接从厂家宣传资料复制或其他网络渠道搜索而来,并非故意夸大功效 。此外,店方还提出,在自营店铺内发布产品描述,没有向平台支付广告费,也不构成广告 。法院最终驳回了店方起诉,确认了市场监管部门的处罚有效 。
《指南》对于此问题有所回应 。其中第四条规定,商品经营者(包括服务提供者)在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称(姓名)、简称、标识、成立时间、经营范围等信息,且未直接或者间接推销商品(包括服务)的,一般不视为广告 。
对此,王静建议,如果产品质量和功效没有问题,只是宣传不准确,广告执法应当按照《行政处罚法》所规定的“处罚与教育相结合”原则,首先是通过提醒、约谈、指导等方式加以纠正,而且遵循首次轻微违法不罚、从轻减轻处罚等《行政处罚法》原则,减轻中小企业的负担,为疫情后经济复苏创造正常的营商环境 。
此外,《指南》第十二条提出,市场监管部门可以依照有关规定,制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单,并进行动态调整 。
王绍喜建议,该清单可以包括:第一,允许客观事实的描述 。例如,“行业第一家上市/采用某技术的公司”的描述,如果广告主能够提供事实证明,应当允许;第二,允许出版物中的绝对化用语,如《最值得读的100本书》,或者推荐语中“今年最有创意的一本著作”;第三,允许主观意见,例如“最好吃”“最香”的口感描述,一般不应禁止 。