(三)依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的;
(四)商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语,广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品,以区分其他商品的;
(五)依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的;
(六)在限定具体时间、地域等条件的情况下,表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的 。
除了列出哪些情形可以不适用《广告法》关于绝对化用语的规定,《指南》第十一条还规定了一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小的情形:
(一)医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的;
(二)招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的;
(三)教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的 。
对此,市场监管总局广告监管司相关负责人表示,上述领域均属于重点领域,作出上述规定有效防止了广告绝对化用语从“简单机械”转向“宽大无边”,确保广告执法效果宽严相济、法理相融、张弛有度 。
“小错重罚”源起《广告法》包含了禁止性规定和罚则,并曾经历两次修订 。
1994年开始实施的《广告法》并未规定具体的罚款金额,但2015年,《广告法》首次修订时,把罚款额度确定为20万元起步 。第五十七条规定,发布第九条、第十条规定的禁止情形的广告的,责令停止发布广告,对广告主处20万以上100万以下的罚款;情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监管部门没收广告费用,处20万以上100万以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照 。专家认为,由于如何认定违法和如何处罚,在实际执法中并不精细化,导致出现大量“小错重罚”案例 。
2021年修订的《广告法》在这一罚则上延续了2015年的版本 。
王绍喜曾参加全国人大法工委的相关会议,讨论《广告法》第57条的罚款金额设定问题 。王绍喜曾在讨论中建议,不要设置“从20万到100万”这样过大的处罚幅度 。他还在会上指出,最低20万元的处罚金额没有充分考虑各地的经济发展水平差异 。这将导致一个问题,即使执法部门认为处罚过高,也不得不适用法律的规定 。
王静长期关注并研究 “小错重罚”现象 。她认为,自2015年起,《广告法》规定的起罚20万与“绝对化用语”相关条款结合在一起,成为“悬在中小企业头顶的一把剑” 。其中,最典型的是 “方林富案” 。
2016年1月6日,浙江省杭州市方林富炒货店的老板方林富收到市场监管部门的告知书,称因他在店铺中发布的广告中用了“最”字,被初步认定违反《广告法》,面临20万元罚款 。随后,方林富将市场监管部门告上法庭 。2016年11月3日,此案开庭 。2018年9月14日,杭州市中级人民法院做出了二审判决——维持西湖区人民法院的一审判决,对方林富罚款10万元 。在接到罚单之前,方林富炒货店多处使用“最”字来给自己做广告,比如,店铺西侧柱子上印有一块“杭州最优炒货店”字样的广告牌 。
一审法院认定,方林富系个体工商户,在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告,广告影响力和影响范围较小,客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微,对同行业商品的贬低危害较小 。其次,广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货,栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉,相较于不熟悉的商品,广告宣传虽会刺激消费心理,但不会对消费者产生太大误导,商品是否真如商家所宣称“最好”,消费者自有判断 。方林富这一广告宣传行为的违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,对此处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上存在明显不当,因此将处罚金额改为10万元 。但方林富对这个10万元的罚款金额,依然表示难以接受,随后提起了上诉 。
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