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作者 | 连飞于春博北京恒都律师事务所
前言
广大电商卖家作为销售方，在被诉知识产权侵权时，可以考虑“合法来源抗辩”的“护身符”以免除赔偿责任。中国专利法、商标法和著作权法均规定了合法来源抗辩制度，专利法的相关规定较为全面[1] 。以专利法为例，如果销售方不知道销售的商品侵权，且被诉侵权产品有合法来源，则在被诉专利侵权时可以以产品具有合法来源进行抗辩，从而不承担赔偿责任。
在司法实践中，合法来源抗辩得到法院支持的比例偏低。电商卖家大多不直接制造产品，且能够提供一定的产品来源证据，既然如此，为什么其“合法来源抗辩”没有得到支持？
本文列举了电商卖家“合法来源抗辩”不支持的五种典型情形，面临知识产权侵权应诉的电商卖家可用于参考，从而分析自身“合法来源抗辩”路径是否有胜算，或据此完善己方的证据、争取更大的胜算。
“合法来源抗辩”条款的立法目的
理解“合法来源抗辩”条款的立法目的，是为了更好地理解该条款如何适用。设立“合法来源抗辩”制度，是为了保护善意第三人。按照传统民法中保护善意第三人的理论，如果行为人在实施民事行为时主观上出于善意，并付出了相应的对价，则根据公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护。
与此同时，为了平衡对专利权人合法权益的保护，“合法来源抗辩”条款规定免除的仅仅是赔偿责任而非侵权责任，权利人仍然可以要求销售方停止销售，并承担权利人的维权合理开支[2] 。
合法来源抗辩制度旨在通过免除使用者及销售方的赔偿责任，鼓励追溯生产者，实现打击侵权源头，彻底制止侵权[3] 。
“合法来源抗辩”的构成要件
“合法来源抗辩”的成立要求主观要件和客观要件。
主观要件是指销售方不知道所售产品侵权，这里的“不知道”是指实际不知道且不应当知道[4] 。“实际不知道”是指销售方实际没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出，表明销售方为善意。“不应当知道”是指销售方已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，可以将专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失[5] 。
客观要件是指销售方能够举证证明产品的合法来源，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，应当提供符合交易习惯的相关证据[6] 。
理解了“合法来源抗辩”构成要件的含义，就能理解以下五种典型情形中电商卖家合法来源抗辩不成立的原因。以下将按照先主观要件、后客观要件的顺序逐一说明五种典型情形。
“合法来源抗辩”不支持的五种典型情形
情形一：“曾经收到过侵权警告函/律师函”等主观非善意情形
如果销售方曾经收到过权利人发出的侵权警告函/律师函，该警告函/律师函记载了被诉侵权产品信息、专利权信息、侵权比对基本信息及联系人信息等，原则上应该推定其知道其销售的是专利侵权产品[7]，主观上并非善意，合法来源抗辩不成立。
除了“曾经收到过侵权警告函/律师函”之外，如果销售方销售被诉侵权产品之前销售过专利产品，或者销售方购进被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品市场价格等，也可以认定销售方知道其销售的是专利侵权产品[8]，主观上并非善意。
情形二：被诉侵权产品是“三无产品”
“三无产品”通常指没有生产日期、质量合格证、生产厂家的商品。在司法实践中，存在很多案例[9]认为销售方销售“三无产品”，未审核所售产品的基本信息，没有尽到销售方的合理注意义务，主观要件有过错。
但是，也有例外。在（2020）最高法知民终1781号案件中，认为被诉侵权产品系“三无产品”可以作为认定销售方是否尽到合理注意义务的考虑因素之一，但其既非合法来源抗辩不成立的充分条件，亦非必要条件。合法来源抗辩成立与否的判断，仍须回归到商业语境，落脚到产品的取得是否符合商业惯例、提供的证据是否符合交易习惯。
因此，对于“被诉侵权产品是三无产品”是否必然导致合法来源抗辩不成立，存在不同的判例。但是，可以这么认为，如果被诉侵权产品是“三无产品”，那么“合法来源抗辩”路径不成功的风险较大。
情形三：合法来源证据只能提供微信聊天记录及微信转账凭证，或QQ聊天记录

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